JURISPRUDENCIA TENENCIA Y REG.VISITAS

Cámara Civil y Com. Sala II de Azul.

Ref. Cámara Civil y Com. Sala II de Azul. Menores. Régimen de tenencia. Fallo 54030. Con fecha 23 de febrero de 2010, la Sala II de la Cámara Civil y Com. de Azul en la causa “S.S.M c/ M.M.A.L. s/ Tenencia-Régimen de visitas”, se pronunció sobre régimen de tenencia de menores.
En la ciudad de Azul, a los 23 días del mes de Febrero del año Dos Mil Diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós, Ana María De Benedictis y Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados: “S., S. M. C/ M. M., A.L. S/ TENENCIA – RÉGIMEN DE VISITAS” (CAUSA Nº 54.030), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. GALDÓS – Dra. DE BENEDICTIS – Dr. PERALTA REYES.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ª.- ¿Es justa la sentencia interlocutoria apelada
de fs. 139 último párrafo?.
2ª.- ¿Es justa la sentencia interlocutoria de fs.
154/158 vta.?.
3ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 227 segundo
párrafo?.
4ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
-V O T A C I Ó N-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:
I) A fs. 13 S. M. S. por su propio derecho y en representación de sus hijos promovió demanda contra su esposo A.L. M. M., a fines de que se le otorgue la tenencia definitiva de los niños, F. A. – nacido el 15 de Julio de 1995 (hoy de 14 años)-, L. E. -nacido el 7 de Agosto de 1998 (hoy de 11 años)- y A.V. nacida el 31 de Octubre de Octubre de 2001 (hoy de 8 años). También peticionó se ordene cautelarmente dicha tenencia de modo provisorio y la restitución de la guarda de L. E. quien se encuentra conviviendo con su progenitor. Sustentó esa pretensión, en esencia, en la violencia física y psicológica ejercida por el demandado contra ella y sus hijos.
A fs. 154/158 vta. se dictó la sentencia que otorgó la tenencia provisoria de los tres menores (F. A., L. E. y A.V.) a la madre S. M. S.; estableció por el plazo de 60 días el régimen de encuentros entre los tres niños y el padre en la sede del Juzgado de Familia con la supervisión de dos profesionales (psicóloga y asistente social); fijó audiencia para que comparezca el médico psiquiatra que asiste al demandado; dispuso el tratamiento psicológico de los niños, poniendo el cumplimiento de esa obligación en cabeza de la madre; impuso las costas al accionado y difirió la regulación de honorarios.
Contra dicho pronunciamiento, a fs. 169 el demandado interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido a fs. 170. A fs. 171/174 se glosó su fundamentación, obrando el responde a fs. 210/224 y el dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces se agregó a fs. 246/247.
La sentencia, para decidir de la forma anticipada, tuvo en consideración algunas de las directivas previstas anteriormente por la ley de Matrimonio Civil y actualmente por el art. 206 del Código Civil. Respecto de los menores F. A. y A.V. entendió beneficioso otorgar la tenencia provisoria a la madre para que ambos mantengan el status quo, dado que no se ha probado que tuviera falta de atención, de cuidado o de idoneidad que ameritara modificar esa situación, la que se mantiene desde tiempo considerable. Respecto del pedido de tenencia provisoria de L. E., atendiendo al interés superior del menor, a lo dictaminado por la Sra. Asesora de Menores a fs. 137/138, al resultado de las distintas pericias (psicológica y psiquiátrica realizadas por la Oficina Pericial Departamental), a lo que surge de la audiencia efectuada con el menor, a las probanzas que se desprenden de la causa penal nº 22434/2, y a los informes de las profesionales (asistente social y psicóloga –ambas funcionarias del Juzgado de Familia de Olavarría, que colaboraron en la presente causa-), concluye en la necesidad e interés de que los hermanos vivan juntos, razón por la cual admitió la pretensión de la madre.
Las quejas del demandado recurrente se fundan, en esencia, en el otorgamiento de la tenencia provisoria de L. E. a la madre. Sostiene que la decisión altera el status quo y que el cambio de vivienda, de escuela y demás aspectos que hacen a la vida y a la psiquis del menor pueden derivar en un hecho traumático para él. Manifiesta que si se modifica el status quo debe serlo a partir de una sentencia definitiva, en la que se hayan producido la totalidad de las pruebas porque otorgarla en forma provisoria por medio de una cautelar puede ser muy riesgoso, especialmente si luego se la revoca. En tal caso el niño sufrirá una serie de cambios traumáticos. Añade que L. E. manifiesta su negativa total y absoluta a vivir con su progenitora, por lo que la forma de instrumentar la decisión sería de modo brusco y violento. Fundamenta su postura en otros aspectos relativos a las condiciones de vida del niño y cita jurisprudencia en apoyo de su postura.
En su dictamen de fs. 246/247, la Sra. Asesora de Incapaces propicia, en lo esencial, la confirmación del fallo.
II) En el decurso del proceso, y a requerimiento formulado a fs. 137/138 por la Sra. Asesora de Incapaces se dictó la resolución de fs. 139 y vta. que ordenó que la actora confiera al accionado el traslado de la demanda dispuesto a fs. 34.
Contra ese pronunciamiento a fs. 142 interpuso recurso de apelación la actora, el que fue denegado a fs. 143, y concedido a fs. 193/194 por este Tribunal al admitir el recurso de queja interpuesto.
En sus fundamentos de fs. 201/208 la actora señala, en lo sustancial, que se está retrotrayendo el proceso, prescindiendo de la preclusión procesal operada y violando en su perjuicio los principios de igualdad ante la ley, legalidad y razonabilidad. Explica que la diligencia de notificación de la demanda fue efectivizada a fs. 94 (el 14 de Octubre de 2008) y que el demandado, vencido el plazo, no la contestó. Por ello –afirma- la nueva notificación de ese escrito de demanda importa la repetición de un acto ya cumplido, lo que conculca los principios procesales mencionados precedentemente. Formula otras consideraciones y puntualiza que el accionado tuvo acceso al expediente toda vez que luego de vencido el plazo de contestación de la acción formuló diversas peticiones, por ejemplo, a fs. 134/135 cuando impugna un informe pericial. Estas quejas no fueron contestadas por la demandada.
III) A fs. 226 la Dra. M.C.A. renunció al patrocinio letrado del demandado, solicitando la regulación de sus honorarios profesionales –en forma parcial y provisoria- por la labor cumplida hasta ese momento.
A fs. 227 la Sra. Juez “a-quo” tiene presente la mencionada renuncia, intima al patrocinado a comparecer en autos con nueva asistencia letrada y denegó la petición por considerar que no hay etapa concluida en el presente proceso.
A fs. 228/229 la citada profesional interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio contra esa denegatoria de regulación de honorarios. En sus fundamentos sostiene que se han configurado las etapas procesales establecidas, enumera las tareas que ha desarrollado y manifiesta que se encuentra habilitada (por las razones expuestas) a solicitar la regulación parcial y provisoria de sus honorarios.
A fs. 230 la sentenciante de Primera Instancia rechaza el recurso de revocatoria interpuesto y concede en relación el de apelación deducido en forma subsidiaria.
IV) Arribados los autos a esta Alzada, a fs. 251 y 260/260 vta., respectivamente, el Tribunal resolvió convocar a audiencia para oír a los menores y –luego- a dos de las profesionales actuantes (la asistente social y la psicóloga). A fs. 259 y fs. 261 lucen las actas que dan cuenta de la celebración de las audiencias pertinentes.
A fs. 262 se pasó para definitiva la cuestión objeto de la apelación, providencia que devino firme y consentida. Habiéndose practicado el correspondiente sorteo de ley (cf. fs. 262 vta. última parte), los autos se encuentran en condiciones de resolver.
V) El recurso es procedente.
La resolución de fs. 139 vta. “in fine” ordenó a la actora S. M. S., a requerimiento de la Asesora de Incapaces de fs. 137 vta., que se efectivizara el traslado de la demanda dispuesto a fs. 34, primera parte. Y esa medida había sido cumplimentada a fs. 94 en cédula que acumuló en un mismo acto la notificación del señalado traslado de la demanda (para que el accionado comparezca a contestarla bajo apercibimiento de ley), juntamente con la comunicación de las fechas fijadas para que comparezcan las partes a realizarse los estudios psicológicos y psiquiátricos ordenados. La mentada cédula de fs. 94 fue notificada el 14 de Octubre de 2008, con copias al interesado, quien suscribió la diligencia de conformidad. Además, se advierte que el dictamen psiquiátrico glosado a fs. 84/85 (cf. cargo de fs. 85 vta. del 22/10/2008) se efectuó en base a las entrevistas realizadas en las fechas que precisamente fueron notificadas en la mentada cédula de fs. 94. De ese informe pericial (insisto: practicado en base a las entrevistas personales de las partes (fs. 82/85), se ordenó conferir traslado (fs. 86) el que notificado a M. M. a fs. 129 y 129 bis fue atacado a fs. 134/135; el accionado al presentarse mencionó que ya tenía domicilio constituido en autos.
Tampoco puede soslayarse que el demandado M. M. concurrió a diversas audiencias, todas con asistencia letrada, en las que acordaron diversos regímenes y modalidades provisorias de contacto con sus hijos menores (fs. 105, 110, 116, 116 bis), a raíz de las cuales a fs. 112 se presentó con patrocinio letrado y constituyó domicilio.
Igualmente a fs. 146, y a fs. 147 obran otras presentaciones del accionado quien, finalmente, a fs. 169 recurrió la sentencia adversa expresando agravios a fs. 171/174.
Como consecuencia de lo expuesto no cabe dudas que el traslado de la demanda había sido oportunamente efectivizado a fs. 94 (como incluso lo reconoce a fs. 246 vta. la Asesora de Incapaces quien considera que ahora el tratamiento del recurso devino “inapropiado”), diligencia aquella que no ha sido objetada por el accionado en sus sucesivas y posteriores presentaciones, por lo que resulta improcedente, como lo postula el agravio, reiterar la notificación dispuesta. Agrego –además- que no se cuestionó la validez formal de esa diligencia y que los comportamientos procesales reseñados M. M. importaron asentimiento de todo lo actuado, estando alcanzadas dichas etapas procesales por la preclusión que operó de manera inhesitable. Consecuentemente, incumplió la carga procesal de contestar la demanda (arts. 135 inc. 1º, 136, 137, 138, 140, 149, 155, 156, 337, 353, 354 y ccs. del C.P.C.C.).
Tiene resuelto este Tribunal, en consideraciones aplicables al caso, que “el instituto de la preclusión es de orden público porque con él se persigue la firmeza de los actos procesales cumplidos y que no pueda volverse sobre ellos, prolongando indefinidamente la duración de las causas” (S.C.B.A., Ac. 31239, “Álvarez…” pub. en D.J.J. tomo 126, pág. 313 cit. por esta Sala, en causa nº 40.966, “Loustau…”; esta Sala, causa Nº 36.819, 28/3/96, “García c/ Carrasco s/ Escrituración”, Sumario Juba B3100053). “La preclusión tiene como consecuencia la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce: a) por el transcurso de los plazos fijados para su ejercicio, b) por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de esa facultad; c) por haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad (consumación propiamente dicha)” (Chiovenda, “Instituciones de Derecho Procesal”, T. I, p. 415, T. III, p. 277 y sigts.; Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p.196; esta Sala, causas 36.819, del 02/03/96; 40.306, del 03/06/99; 41.833, del 27/12/00; 45.504, del 12/08/2003; 47.333, del 27/05/2004; y 51.870, del 20/05/2008, entre otras; Sala I, causa nº 30.923 del 12/4/89).
En definitiva: el accionado no contestó la demanda en tiempo oportuno y convalidó lo actuado, compareció a audiencias con asistencia letrada, impugnó los informes periciales desfavorables y recurrió la sentencia adversa, por lo que no se advierte vulneración a su derecho de defensa, el que, por otra parte, no fue ni siquiera alegado.
Consecuentemente voto por la negativa y propicio la revocatoria de la resolución de fs. 139 “in fine” en lo que ha sido objeto de recurso.
Así lo voto.
A la misma cuestión los señores Jueces, Doctores DE BENEDICTIS y PERALTA REYES, votaron en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:
1. Anticipo opinión en el sentido de que el recurso deducido por el demandado no es procedente.
Y aún cuando el agravio sólo ataca el otorgamiento de la tenencia provisoria conferida a la madre de L. E., para contextualizar la situación general, señalo –suscintamente- que la sentencia de grado arribó a sus conclusiones fundada, entre otra prueba coincidente y concordante, en los importantes aportes interdisciplinarios y participativos de la psicóloga C. G., la asistente social E. P. (a las que este Tribunal convocó a fs. 260 y 261) y de dictámenes periciales de los peritos psicólogo y psiquiatra oficiales (particularmente ver fs. 76/80, 82/85, 151/152). Con esa base confirió a la madre S. M. S. la tenencia provisoria de los dos hijos que en la actualidad conviven con ella F. A. y A.V. (de 14 y 8 años respectivamente) y la de L. E. (de 11 años), quien lo hace con el padre –A.M.M.-, habiendo sido oídos los menores por el Tribunal en la audiencia de fs. 259. Además la sentencia dispuso que el régimen de visitas de todos los hijos con el padre se celebre con la supervisión de la psicóloga G. y la asistente social P., en sede judicial y con una dinámica de trabajo y con informes evaluativos, el que –según resultó del relato de los hijos y de esas profesionales (fs. 259 y 260/261)- también incluye a la madre.
El decisorio recurrido partió de un presupuesto fáctico, suficientemente acreditado con proficua prueba e incluso con la admisión procesal del padre, y que no fue recurrido: la personalidad agresiva de M. y haberle proferido a su esposa y a sus hijos reiterados actos de agresión física y verbal, los que –por la dinámica de la estructuración psicológica y familiar- L. E. (quien, reitero, convive en la actualidad con el padre) tiende a minimizar o disculpar.
La pericia psicológica de la perito oficial Lic. M.E. N. da cuenta que “en las verbalizaciones de los niños (en la evaluación psicológica no tienen estatuto de declaración) que traducen su estado emocional, incide necesariamente la presión interna que ejercen las vivencias traumáticas. Los tres niños aludieron a situaciones de maltrato físico y emocional ejercido por su propio padre. Cuando un niño es victimizado por personas que cumplen función de protección y amparo la perturbación que sufren es mayor. Surge un conflicto interno entre el amor y el odio, y en ocasiones hasta culpabilidad por delatar al progenitor victimizante…”
(sic. fs. 151/151 vta.). Ese mismo informe, y en lo que respecta a L. E. (insisto: en el marco de lo limitado del recurso), señala que “la posición subjetiva del niño está alienada a la de su padre. Este funcionamiento psíquico, implica un grave riesgo en la formación de su personalidad, pudiendo ocasionar trastornos de identidad, de imagen, comportamientos auto y heteroagresivos” (sic., fs. 152). En otro informe precedente, la misma perito explicó que “de no mediar tratamiento psicológico y psiquiátrico por parte del padre con informes de evolución, no existen razones para suponer la desaparición del riesgo psíquico y físico en un régimen de visitas de los niños con el padre” (sic. fs. 80). Ello es coincidente con el informe psiquiátrico de la Dra. C.G. –perito psiquiatra oficial- en cuanto L. A. M. M. “admite haber protagonizado hechos de violencia física y psíquica hacia esposa e hijos. Tiende a minimizar y naturalizar su accionar (“le pegué pero, no lo maté”). Con respecto a los hijos interpreta su conducta violenta con sentido correctivo. No obstante dice al respecto: … ‘había que aguantarme’” (sic., informe fs. 82/85). Más adelante, y ceñido sólo a lo que procuro resaltar, puntualiza que “no se descarta la reiteración de conductas violentas por parte del Sr. M. M. lo que afectaría el normal ejercicio del rol parental. … Resulta aconsejable la presencia de terceras personas en la efectivización del régimen de visita”.
Por lo demás, el demandado mismo admitió que “reconozco en alguna oportunidad haberme puesto violento con mi familia” (sic. fs. 19 causa 22434/2 del Tribunal de Menores), intentando eludir su responsabilidad por esos hechos con la alegación de que intentaría asistencia psiquiátrica, de la que no se glosó ninguna constancia que acredite la regularidad del tratamiento y su evolución (conf. sentencia fs. 158 vta. punto 3; fs. 160, dictamen de la Asesora a fs. 177; asunción de dicha obligación por el accionado en la audiencia de fs. 50 del 18/9/2008).
La doctrina destacó con relación a la prueba en este tipo de procesos “la significativa vigencia que adquieren los principios de favor de la prueba y el de adquisición. Por ellos el resultado de la actividad probatoria se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad común. En tal sentido las afirmaciones realizadas por las partes, sea espontáneamente o las obtenidas por interrogatorios, pueden ser valoradas en contra del interés del propio declarante” (Ferreira de De La Rúa, Angelina, “Aspectos procesales de la tenencia y del régimen de visitas”, en Revista de Derecho Procesal, 2002-2, “Derecho Procesal de Familia – II”, pág. 138/139).
Concluyo, entonces, puntualizando que el meollo fáctico en que se sustenta la sentencia es la personalidad psicológica del demandado, y sus antecedentes comprobados en torno a sus reiterados actos de agresión, lo que surge inhesitable de todas las pruebas acumuladas y que torna irreprochable la decisión de conferir a la madre la tenencia provisoria de los tres hijos, incluido el niño que manifiesta preferir quedarse con el padre (conf. también informe fs. 37/38 del Servicio de Promoción y Protección de los Derechos del Niño de la Municipalidad de Olavarría; informe fs. 39 de las licenciadas en Trabajo Social y de la orientadora educacional de la Escuela 76 de Olavarría; informe fs. 40/48 de la licenciado en trabajo social, perito P.; pericia psicológica citada de los menores de fs. 76/80; pericia psiquiátrica también citada de ambos padres de fs. 82/85; informe evaluativo de la lic. P. de fs. 95/101, y fs. 130/132, suscripto conjuntamente con la psicóloga G.; aclaraciones de la pericia psicológica de la Lic. N. a fs. 151/152; actuaciones citadas de la causa 22.434/2, glosada por cuerda).
2. El cuadro descripto hace caer por su contundencia el argumento del agravio para revocar el fallo y mantener la convivencia de L. E. con su padre, alegándose la necesidad de respetar el status quo, atender a la negativa del niño a vivir con su madre y la pareja de ésa (que, dicho sea de paso, no se acreditó que interfiriera en el vínculo con F. A. y A.V. que sí conviven con ellos) y evitar otras consecuencias como el traslado de la escuela y aguardar la opinión del psiquiatra que atenderá al padre.
Todos estos sustentos teóricos quedan categórica y absolutamente desplazados ante la necesidad de evitar un mayor daño psicológico de los hijos (con palabras ajenas de Husmi, Alicia – Rivas, María Fernanda, en “Familias en litigio”, pág. 57). A mayor abundamiento, Mizrahi –citado en el agravio- da respuesta a la misma argumentación, esgrimida a su favor por el apelante, cuando explica el autor citado que el principio de estabilidad o continuidad “ha de ceder cuando en la causa se acredite la falta de idoneidad de quien ejerce la guarda y, a la par, la mayor idoneidad de quien reclama la tenencia” (Mizrahi, Mauricio L., “Familia, matrimonio y divorcio”, pág. 610).
En definitiva, y toda vez que la modificación del status quo para L. E. lo que procura –precisamente- es atender a su bienestar ante la contundencia de la prueba ponderada (incluida la admisión procesal de M.) corresponde desestimar el agravio y confirmar el decisorio atacado.
3. También es importante destacar que el deber de oír al menor (lo que el Tribunal efectuó a fs. 259) no importa –como se decidió reiteradamente- admitir automáticamente lo que, en el caso, L. E. pretenda que, es precisamente, seguir conviviendo con el padre.
En anterior oportunidad resolvió esta Sala que “es indiscutible en esta hora el reconocimiento de la normativa constitucional y supra constitucional sobre el derecho del menor a ser oído ‘en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño…’ y garantiza su derecho ‘de expresar su opinión libremente en todos los asuntos (que lo) afecten teniéndose debidamente en cuenta (sus) opiniones en función de su edad y madurez’ (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incs.
1, y 2, art. 75 inc. 22 Const.
Nacional; arts. 264 ter Código Civil; Blanco, L. Guillermo – Gavotti, Alicia Marta – Polakiewicz, Marta, “Interés del menor: derecho de comunicación (visitas)”, JA, 1993-I-p. 871; Barallobres, Walter C., “El Juez como garantizador del derecho del niño a ser escuchado…”, La Ley Actualidad, del 17/09/98; C. N. Civ., sala I, 20/10/98, “T., H. E.”, La Ley, 1999-B, 5-DJ, 1999-2-418-; Risolía de Alcaro, María, “La opinión del niño y la defensa de sus derechos”, en Grosman, Cecilia, “Los derechos del niño en la familia”, p. 257 sigtes.; esta Sala, causa “T., C. A. c. M., J.”, del 04/06/2001, L.L. Bs. As., 2001-1427, con nota de Hollweck, Mariana y Medina, Graciela, “Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares”, en La Ley, Buenos Aires – 2001, págs. 1438/1439 y Schneider, Mariel V., “Un fallo sobre tenencia compartida …”, en La Ley, Buenos Aires – 2001, pág. 1443). Se agregó en ese precedente, en literal transcripción, que “demás está destacar que la opinión del menor no es vinculante, pero que por su edad, ‘su versión de los hechos, indicaciones y deseos, pueden ser ilustrativos para el Juez” (Zannoni, Eduardo, “Tratado de Derecho de Familia”, t. 2, p. 695, Nº 1220; Grosman, Cecilia”, “La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia”, ED, 107-1001; ver: Gowland, Alberto, “Tenencia de hijos: criterios de atribución”, La Ley, 1984-C, 929; Bosset – Zannoni, “Régimen legal de la filiación y patria potestad”). En caso similar la Corte Nacional resolvió que “la consulta a la voluntad y deseo de la niña, dada su edad, serán ponderadas de manera que sus legítimos afectos … se vean fortalecidos y armonizados” (C.S., 5/9/89, “S. R. P.” En DJ, 1989-A, 973 y apostilla de Gustavo Ferrari). “El niño siempre debería ser escuchado –agrega Dolto- lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que él pide” (Dolto Francoise, “Cuando los padres se separan”, p. 130 y ss.).
Puntualiza Grossman que “su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio” (C.N.Civ., sala H, 20-10-97, L. L. 1998-D-261; Grosman, Cecilia P., “El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres: ¿utopía o realidad posible?”, Kemelmajer de Carlucci, Aída – Pérez Gallardo, Leonardo B., “Nuevos perfiles del derecho de familia”, pág. 179, y ss.). Acota Fanzolato que “la opinión expresada por los menores no somete al juez pues no se debe confundir el sentimiento del menor con lo que resulte ser su conveniencia; sus manifestaciones únicamente constituirán un elemento más para fundamentar la decisión sobre la guarda” (cf. Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., “Código Civil”, Tomo 1B, pág. 167).
Con lo expuesto doy respuesta al agravio, y oído el menor, a los fines de proveer lo que mejor atienda a sus necesidades, propicio confirmar el otorgamiento a su madre de su tenencia provisoria. Para rebatir el argumento de que debe respetarse su voluntad transcribo sólo dos conclusiones del informe psicológico glosado a fs. 76/80. “Se sirve (L. E.) del mecanismo de la desmentida en función de sostener una imagen valorizada del padre. De esa forma tiende a borrar el valor de la madre y su presencia en cualquier situación …”. Además “requiere asistencia psicológica, ya que se observa que la posición subjetiva del niño está alienada a la de su padre. Dicha situación además del riesgo que implica naturalizar, minimizar y racionalizar la violencia recibida, tornará dificultosa la vinculación positiva con su madre y hermanos”.
La solución propuesta es la que se compadece con el real significado del “concepto de ‘interés superior del niño’ consagrado en los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que debe ser preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia, al momento de decidir los conflictos que impliquen la tenencia de menores” (art. 12.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849, incorporada a la Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22, 2º párrafo, arts. 3 ap. b), 24 y especialmente el 27 aps. A) y b), todos de la ley 26.061).
4. En lo atinente a la modalidad y dificultades para la efectivización de la tenencia de L. E. a favor de la madre no es sobreabundante recordar que las facultades amplias de dirección del Juez de Grado y la activa participación de los profesionales actuantes, permitirá arbitrar –en su caso- la modalidad más acorde con la naturaleza del litigio y con el menor costo emocional para los niños. Y digo ello por las objeciones del agravio fundadas en la negativa de L. E. a convivir con su madre. En definitiva y en el marco del activismo judicial y de los aportes profesionales de los peritos intervinientes, esa negativa no puede erigirse en obstáculo para concretar el “interés superior del menor” (art.3 Convención sobre los Derechos del Niño) que “apunta a constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a su protección. El principio proporciona así un parámetro que permite resolver las cuestiones de los menores con los adultos que lo tienen bajo su cuidado y la decisión final ha de ser la que resulte de mayor beneficio para aquellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el de los niños” (S.C.B.A. C.100587, 4/2/2009; C.106966, 9/12/2009 “J.,F s/Art.10067”).
5. En lo relativo a la situación de F. A., y al resultado de la audiencia celebrada (fs.259), debería considerarse, en la Instancia de origen, la procedencia –o no- del mantenimiento o modificación del régimen de visitas a favor del padre, conforme también lo informado por los profesionales intervinientes; incluido en la audiencia convocada por el Tribunal (fs.130/132, 151/152, en lo pertinente y fs.261). Nos hallamos ante un menor, próximo a cumplir quince años de edad, que se expresa con claridad y coherencia y al que advierto con suficiente capacidad mental.
Empero, ese aspecto del fallo vinculado al citado régimen de visitas paterno no ha sido objeto de recurso por lo que debe acatarse el principio de congruencia toda vez que no ha mediado habilitación de la Instancia revisora para modificarlo (arts.34 inc.4, 163 inc.6, 266 y concs.
C.P.C.).
Y si bien, como ya se dijo las opiniones de los menores no son vinculantes, ello no obsta recomendar a la Sra.Juez de grado indagar si en el conflicto de intereses entre el padre y el menor (doct. cit. S.C.B.A. Ac.106966, 9/12/2009; Ac.84418, 19/6/2002; Ac.87832, 28/7/2004), resulta conveniente mantener, modificar o suspender el referido régimen de visitas, sea fijando audiencia para convocarlo, participando a las licenciadas P. y G., o incluso disponiendo los estudios psicológicos pertinentes (art. 3 y 12.2 Convención sobre los Derechos del Niño; art.3 ley 13.634).
Así lo voto.
A la misma cuestión los señores Jueces, Doctores DE BENEDICTIS y PERALTA REYES, votaron en igual sentido.
A LA TERCERA CUESTIÓN, el señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:
Sobre el tema objeto de recurso de esta cuestión, este Tribunal, ha decidido en reiteradas oportunidades, siguiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, que “cuando se produce el cese de la intervención del letrado tiene lugar un supuesto de excepcionalidad que la normativa arancelaria resuelve en su favor al posibilitarle reclamar estipendios provisorios, permitiendo recibir una retribución mínima en mérito a que dicho alejamiento agota los servicios profesionales que se venían cumpliendo. Dicha regulación provisoria deberá efectuarse en base al art. 22 de la ley 8904” (cf. CC MP 3-5-94; esta Sala, causas 39578, 11/08/98, “Visconti…” y 41.487, 09/03/2000, “Don Mauricio S.A.”).
A mayor abundamiento, se ha resuelto, que “… el profesional que cesa en su actuación, puede pedir la regulación provisional de honorarios de acuerdo con la ley, que se efectuará en el mínimo de la escala legal y, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 17 estará a cargo de la parte a la que el profesional representa o patrocina” (Lavié (h), Juan Manuel, “Honorarios de Abogados y Procuradores. Ley 8904”, p. 379; Cám. 1ª, Sala 2ª, Mar del Plata, del 20/9/79, J.A., 1980-I-818).
“Practicada la regulación provisoria que prevé la ley arancelaria cuando el abogado se separa del patrocinio o representación y que puede cobrarla a su cliente, puede solicitar la regulación definitiva una vez concluído el proceso, detrayendo el monto percibido…” (aut. y ob. cit., p. 380; Cám. Nac. Civ., sala F, del 4/9/1981, E.D., Tº 96, p. 480).
Se señala también que “la posibilidad de requerir la regulación de honorarios se genera en cualquier estado del juicio siempre que el abogado haya cesado en su patrocinio o poder” (Cám. 1ª, sala 3ª, La Plata, reg. int. 509/1982, causa 185.862; aut., ob. y pág. cit.; esta Sala, causas 44.406, 28/05/02, “Favacard S.A. …”), razón por la cual, debe revocarse la sentencia en crisis de fs. 227 segundo párrafo, debiendo proceder la Sra. Juez “a-quo” a la regulación –parcial y provisoria- de los honorarios profesionales de la letrada peticionante, Dra. M.C.A..
Así lo voto.
A la misma cuestión los señores Jueces, Doctores DE BENEDICTIS y PERALTA REYES, votaron en análogo sentido.
A LA CUARTA CUESTIÓN, el señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts.266 y 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde revocar la resolución de fs. 139 “in fine” en cuanto ordena conferir el traslado de la demanda; sin costas por haber sido introducida la cuestión por la Sra. Asesora de Incapaces. Confirmar la sentencia de fs. 154/158 vta. y, en consecuencia, otorgar la tenencia de los hijos F. A., L. E. y A.V. M. S., a favor de su madre S. M. S.; con costas en ambas Instancia al demandado vencido (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). Recomendar a la Sra.Juez de Grado que evalúe la conveniencia de mantener o modificar el régimen de visitas del padre a favor de F. A., disponiendo las medidas pertinentes. Revocar la sentencia en crisis de fs. 227 segundo párrafo, debiendo proceder la Sra. Juez “a-quo” a la regulación –parcial y provisoria- de los honorarios profesionales de la letrada peticionante, Dra. M.C.A.; sin costas, atento la naturaleza de la cuestión planteada. Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 del Dec./Ley 8904/77.
Así lo voto.
A la misma cuestión los señores Jueces, Doctores DE BENEDICTIS y PERALTA REYES, votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
-S E N T E N C I A-
Azul, 23 de Febrero de 2010.-
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., REVÓCASE la resolución de fs. 139 “in fine” en cuanto ordena conferir el traslado de la demanda. SIN costas por haber sido introducida la cuestión por la Sra. Asesora de Incapaces. CONFÍRMASE la sentencia de fs. 154/158 vta., en cuanto fuera objeto de recurso y agravio. Consecuentemente, OTÓRGASE la tenencia de los hijos F. A., L. E. y A.V. M. S., a favor de su madre S. M. S.. IMPÓNENSE las costas en ambas Instancia al demandado vencido (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). RECOMIÉNDASE a la Sra.Juez de Grado que evalúe la conveniencia de mantener o modificar el régimen de visitas del padre a favor de F. A., disponiendo las medidas pertinentes. REVÓCASE la sentencia en crisis de fs. 227 segundo párrafo, debiendo proceder la Sra. Juez “a-quo” a la regulación –parcial y provisoria- de los honorarios profesionales de la letrada peticionante, Dra. M.C.A.. SIN costas, atento la naturaleza de la cuestión planteada. DIFIÉRESE la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 del Dec./Ley 8904/77. REGÍSTRESE. Por razones de economía y celeridad procesal (art. 34 inc. 5º del C.P.C.C.), NOTIFÍQUESE la presente a la Sra. Asesora de Incapaces en la Instancia de origen. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE. Fdo.: Dr.Jorge Mario Galdós – Presidente – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dra.Ana María De Benedictis – Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dr.Víctor Mario Peralta Reyes – Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II. Ante mí: Dr.Claudio Camino – Auxiliar Letrado – Cámara Civil y Comercial – Sala II.—————————-


 

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