JURISPRUDENCIA: EL DERECHO A SER PADRES

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 AUTOS “A., M. R. y otros v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” FALLO:Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, sala 2ª  Buenos Aires, 26 de mayo de 2008

 Y CONSIDERANDO:..

1. Que, la señora juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo incoada y, en consecuencia, condenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) «…a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que aquellos elijan realizarlo

2. Que, para decidir del modo en que lo hizo, la señora juez de la anterior instancia, luego de reseñar los antecedentes médicos de la co-actora L., la normativa aplicable y de conceptualizar acerca de las técnicas de fecundación asistida (en particular FIV e ICSI), entendió que la negativa de la Obsba de otorgar a los actores cobertura económica integral para el tratamiento de fertilización in Vitro por técnica ICSI hasta producirse el embarazo, configuraba una ilegalidad manifiesta que lesionaba derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos, las leyes nacionales y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes locales en juego.- Que, en primer término, cabe recordar que en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establece -en lo que aquí interesa- que «Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.-En ese sentido, la acción en examen únicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta, y resulta inadmisible, en cambio, cuando el vicio que comprometería garantías constitucionales no resulta con evidencia de manera que la dilucidación del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba. En esta materia debe extremarse la prudencia para no resolver materias de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmáticos… Que no está en discusión que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo (entre otros, esta Sala in re «Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/ medida cautelar», expte. EXP 4.582/1, 13-05-02; y CSJN, «Asociación Benghalensis», sentencia del 22/2/1999).

En el mismo sentido, es claro que en autos se encuentra comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados internacionales oportunamente invocados por la demandante….  Así lo refleja el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad, en su primer párrafo: «Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y alimentación…. la ley básica de salud prescritos por el artículo 21 CCABA, en su punto cuarto referido a la salud reproductiva. Este punto expresa que la Ciudad: «Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos.» Afirmar que esta garantía sólo posee sustento en relación a las personas que efectivamente logran alcanzar la gestación de un hijo carece de sentido y desafía aquella «salud integral» que dice amparar el citado artículo 20. Es decir, promueve una contradicción dentro del propio texto constitucional. En otras palabras, la asistencia de los derechos reproductivos no puede limitarse al universo de personas «aptas» para la reproducción, salvo a fuerza de reconocer que la condición de infértil no es una enfermedad, es decir, una circunstancia que precisa protección en razón de los preceptos que obligan al estado en materia de salud. Esta inteligencia, de acuerdo a las nociones ya vertidas, carece de sustento, pues, como se dijo, no hay criterio genérico positivo que dé cuenta de lo que una enfermedad es, sino que ésta queda jurídicamente definida por una concreta afectación de la idea que da significado integral a la salud. Esta afectación, tanto física, psíquica como socialmente, no puede ser negada en el caso particular de los actores. Por lo tanto, es claro en esta línea que el texto constitucional citado alcanza a la situación bajo análisis en el presente amparo y, consecuentemente, es evidente que el estado se encuentra obligado a paliar las deficiencias que impiden la reproducción natural de una persona y no solamente a sostener a aquellos que no se ven afectados por impedimentos en su función reproductora. Hasta aquí entonces, resulta prístina la existencia de un derecho de la actora y de una protección constitucional positiva. Resta interrogarse acerca de las reglamentaciones vigentes al respecto y, por ende, acerca de las responsabilidades que puedan incumbir a la obra social demandada…

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