La figura penal contenida en el art. 1 de la ley 13.944 ,presenta diversos inconvenientes teóricos y prácticos, que encuentran su génesis en la superposición de características intrínsecas que aún tomadas aisladamente resultan problemáticas, es decir su condición de delito de peligro, de omisión y permanente.-

En la creencia que la identificación de los problemas es una tarea casi tan trascendente como su solución, pues solo a partir de aquel acto podremos llevar a cabo el segundo cometido y encontrar alguna respuesta, comenzaré por enumerar algunos de aquéllos.-

1)¿Cuál es el bien jurídico tutelado: la familia en su conjunto o cada uno de los miembros aisladamente considerado?.-

2) ¿Se trata de un delito de omisión propia o impropia?.-

3) ¿Es de peligro abstracto o concreto?.-

4) ¿Permanente o continuado?.-

5) ¿Cuál es la situación típica o generadora del deber de actuar?, o ¿Cuál es el momento a partir del cual surge la obligación de realizar la conducta debida?.-

6) ¿Cuáles son las diferencias entre la obligación civil y la que surge de la ley penal en orden a su alcance?. ¿La conducta debida cuya omisión conforma el núcleo del tipo se trata de la misma obligación o el derecho penal es constitutivo de una nueva y distinta?.-

7) ¿La configuración del verbo típico “substrajere” alcanza con un solo incumplimiento o implica una persistencia o continuidad de comportamiento?.-

8) ¿Cómo afecta a la configuración del ilícito el pago realizado por un tercero?.-

9) ¿Cuando cesa el deber de asistencia?.-

10) ¿La capacidad económica del obligado integra la tipicidad o alguno de los restantes elementos del delito o es un presupuesto de aquél?. ¿Quién debe probarla?.-

11) ¿Cómo incide la falta de trabajo del obligado en la configuración del delito?. ¿Qué sucede si la ella se debe al propio desinterés o la renuncia al empleo?

12) ¿Quién debe probar el pago si el obligado a ello dice haberlo efectivizado?.-

13) ¿Es posible el dolo eventual?.-

14) ¿Admite tentativa?.-

15) ¿Cómo se aplican las reglas concursales frente al incumplimiento de deberes asistenciales en relación a diversos integrantes del grupo familiar o en relación a dos grupos familiares distintos?.-

16) ¿Cuándo se interrumpe la permanencia delictiva?. ¿Cómo incide el dictado de la sentencia condenatoria?.-

17) ¿Implica la punición de esta conducta la violación del principio de última ratio del derecho penal por tratarse de una cuestión que debe resolverse en el ámbito civil?.-

Estos son algunos de los problemas que generan discrepancias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, los que no serán abordados en su totalidad en esta ocasión, dada su extensión.-

Ninguna duda cabe que estamos en presencia de un delito omisivo, sin embargo no hay una respuesta unívoca en torno a si se trata de una omisión propia o impropia, pues ello dependerá del criterio de distinción que se adopte. Así, si se incluyen en la categoría de propios aquellos que están previstos de modo omisivo por la ley penal, por oposición a los impropios que no están tipificados en la ley como de omisión, la figura en examen conforma un delito de omisión propio, posición esta que compartimos. A igual conclusión se arriba, sin embargo, a la luz del criterio que identifica los delitos de omisión propios con los de pura actividad y los impropios con los de resultado, pues el delito no exige la producción de resultado alguno. Parte de la doctrina como de la jurisprudencia ha entendido que se trata de una omisión propia.-.

Contrariamente a ello, si se distingue la omisión propia de la impropia en base a la posición de garante, de modo que en la primera el autor puede ser cualquiera, mientras que en la impropia el autor se encuentra en la posición de cuidador o garante de peligros al bien jurídico, este delito es considerado –como lo hace otra parte de la doctrina- de omisión impropia, dado que solo puede ser cometido por los sujetos especiales previstos en la propia ley.

Por último, hay quienes proponen una división tripartita apreciada desde múltiples perspectivas –político-criminales, axiológicas, jurídico-positivas, estructurales- que importan la superposición de los diversos puntos de vista entre omisiones puras y generales, omisiones puras de garante y comisión por omisión, a la luz de la cual este delito revestiría distintas categorías.-

La cuestión más debatida ha sido, sin embargo, el carácter abstracto o concreto del peligro, tema para el cual resulta ilustrativo la lectura de los fallos plenarios CCC “Aloise”, del 13/11/62 -que estableció que el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar es de pura omisión y de peligro abstracto-, y “Gomez, Isabelino”, del 31/3/93 -que dispuso que en el delito en estudio no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para la subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra, por ser un delito de pura omisión y de peligro abstracto-. A partir de ello, su configuración no requiere la producción de resultado alguno, ni que las necesidades básicas se hayan vulnerado de modo efectivo ante el incumplimiento.-

La cuestión, sin embargo, no ha sido zanjada, pues si bien la doctrina y jurisprudencia mayoritaria ,se vuelcan por la perspectiva señalada, no faltan quienes exigen la demostración de un riesgo actual sufrido por el alimentado, por la carencia de medios para la subsistencia, a raíz de la conducta del omitente-. A ello se añade el debate doctrinario en torno a la inconstitucionalidad de los delitos de peligro abstracto.-.

Por tratarse de un delito omisivo, deben considerarse los elementos inherentes a tal categoría, a saber: una situación típica o generadora del deber de actuar; la realización de una conducta distinta de la ordenada y el poder de hecho o posibilidad física de realización de la conducta debida.- Asimismo, adquiere especial relevancia el sujeto activo porque, por un lado, la posición de garante está expresa y taxativamente establecida –los padres y las personas enumeradas en el art. 2, de modo que se sabe de antemano quien debe responder por el incumplimiento del mandato de acción; y por otro lado, al tratarse de un delito especial propio -pues la calidad del sujeto es determinante para la existencia del delito-, las circunstancias del autor determinan el surgimiento del deber integrando el sujeto activo el tipo objetivo- .

La situación típica es la que permite deducir en cada caso el concreto contenido del deber de actuar, es decir la situación de hecho de la que surge la obligación de realizar determinada acción. Algunas figuras describen las circunstancias particulares de las que surge dicho deber -p.ej. art. 108 CP-, mas no ocurre lo propio con la que es objeto de estudio. Sin embargo, ella nos brinda una pauta: no es la sentencia civil la que da nacimiento a la obligación, pues el art. 1 aclara que ella existe “aún sin mediar sentencia civil”. Parte de la doctrina afirma que el comienzo de la omisión está fijado por alguna circunstancia a partir de la cual corresponderá al obligado actuar, que puede ser el comienzo del mes, de la quincena, de la realización de un trabajo eventual, el comienzo de la temporada escolar, una enfermedad, etc., que por las características del delito dependerá del convenio entre las partes, de lo fijado judicialmente, etc .-

Entiendo, sin embargo, que en este delito en particular solo puede señalarse como hito el momento en que se ostenta la calidad de sujeto activo o el conocimiento de tal circunstancia, mientras que toda otra cuestión queda sujeta a la determinación del juez penal frente a cada caso concreto. Nótese que en numerosos casos no hay ni sentencia civil, ni acuerdo de partes, ni ningún hecho en particular que quepa destacar del resto para colocarlo como hito configurativo del deber de actuar, sino simplemente la propia necesidad de subsistir, siempre presente, la que no requiere la producción de ningún hecho distinto de la existencia misma. Ello así dada la ausencia de vencimientos específicos en los supuestos de inexistencia de sentencia civil y acuerdo de parte.-

Ahora bien, sabido es que una omisión no significa no hacer, sino no hacer algo determinado, es decir no cumplir con la acción indicada. Esta es la que desde una perspectiva ex ante se estima como objetivamente apropiada para la evitación de la afectación del bien jurídico, que en el tipo en cuestión se halla descripta de modo genérico: substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, respecto de los sujetos pasivos allí indicados. La conducta debida es, entonces, la de prestar dichos medios.-

El núcleo del tipo es “sustraerse” que significa “apartarse o separarse de la obligación de prestar los medios indispensables para la subsistencia”. A su vez, el concepto de “medios indispensables para la subsistencia” restringe la obligación que surge de la ley penal frente a la que impone la ley civil a los padres al exigirles brindar a sus hijos alimentos. Así, ésta última comprende lo que puede ser necesario como lo que puede no serlo, en tanto que los medios de subsistencia de la ley penal se refieren a aquello indispensable para vivir, sin tener en cuenta condición social ni hábitos de vida del alimentado.-

En efecto, en el juicio de alimentos las contribuciones deben satisfacer “…lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades” -art. 372 del Código Civil-; en cambio para la ley penal la norma represiva no impone en modo alguno que sean satisfechas las necesidades en su totalidad, obliga únicamente que se mitiguen aquellas en la medida indispensable para la subsistencia del beneficiado-.

La independencia entre ambos obligaciones determina que el delito puede existir sin que entre el autor y la víctima medie una obligación alimentaria civil y, al revés, puede no configurarse aunque el autor haya omitido cumplir debidamente una obligación de esa índole; circunstancia que no impide que el quantum de la obligación alimentaria fijada en sede civil se tome en cuenta como parámetro en el ámbito penal cuando ella ha sido cumplida, pues cuando existe una cuota fijada y ésta es depositada no habrá delito-. Pero si no paga la totalidad de la suma fijada judicialmente, no necesariamente incurrirá en delito, atento la delimitación normativa en torno a la necesidad de subsistir.-

En otro orden de ideas y si bien la cuestión no se halla excluida de controversia, entiendo que para la configuración del verbo típico “substrajere” alcanza con un solo incumplimiento, no requiriéndose una persistencia o continuidad en dicho comportamiento .-

Otro tópico a considerar es la incidencia en la conformación de la tipicidad del pago realizado por un tercero. Existe cierto consenso en cuanto a que la obligación impuesta por la ley es personalísima, intransferible, de rango principal e insustituible, por lo que aún cuando el alimentado haya logrado igual o aún mejor auxilio que el omitido por el alimentante, se incurre igual en delito. Sostener lo contrario cuando se da el supuesto de que otra persona ha acudido al socorro del necesitado, importa hacer depender la responsabilidad penal de la conducta de terceras personas, y no ya de la omisión dolosa del obligado, lo que además de introducir una exigencia de carácter objetivo extraña al texto de la ley, conduce a frustrar su finalidad y a tornar prácticamente imposible su aplicación-

Tampoco exime de responsabilidad por la anterior conducta omisiva el pago tardío o parcial de las cuotas alimentarias. En tal sentido, afirma Nuñez que la satisfacción parcial equivale a la insatisfacción de la obligación, sin perjuicio de que la ejecución parcial se tenga en cuenta para la determinación de la pena.- Por ello, los pagos específicos o en especie tampoco implican cumplimiento de la obligación.-

La configuración del tipo requiere la posibilidad física de realización de la conducta debida, la que debe darse en el momento en el que es necesaria la intervención del obligado a actuar, esto es en el momento en el cual habría podido ser realizada la acción debida. Este elemento debe ser considerado como una capacidad individual de acción, referida al individuo que en el caso concreto debe actuar -por oposición a la capacidad general de acción que remite al hombre medio-, ya que solo puede reunir la condición de injusto la omisión de una acción que hubiera sido posible precisamente a éste. Ello presupone que hubiera sido factible para el autor hacer lo exigido de forma conveniente, pues no tiene objeto afirmar que alguien ha omitido algo que no podía realizar.-

Sin embargo, resta establecer bajo que presupuestos debe admitirse dicha capacidad-. En este punto adhiero al punto de vista netamente objetivo de modo que la falta de conocimiento de la situación típica o de la capacidad de acción, no excluirá el tipo objetivo por ausencia de poder de hecho para ejecutar la acción -como deberían sostener Armin Kaufmann o Jescheck en cuanto presuponen el conocimiento de la situación típica o de los medios para realizar la acción para afirmar la capacidad individual de acción-, pues dicho conocimiento no integra, a mi juicio, ese elemento de la tipicidad objetiva. Sin embargo, se excluirá el tipo subjetivo que requiere el conocimiento de cada uno de los elementos de tipo objetivo, entre ellos el de la situación típica o generadora del deber de actuar y el de la posibilidad física de realización de la conducta debida, cuya ausencia puede generar un error de tipo. Por ello, si el obligado desconocía que le había sido depositado dinero en su cuenta bancaria que creía vacía, carecerá de dolo.-

Existen diversas posiciones en torno a cual de los elementos del delito se excluye frente a la ausencia de capacidad económica del obligado.-

De lo anteriormente expuesto, se deriva que al haber incorporado la capacidad individual de acción como un ingrediente de la tipicidad objetiva, su falta de concurrencia por falta de capacidad económica, conlleva la imposibilidad de configuración de dicho elemento del injusto. Concordante con lo expuesto resulta la posición que la incluye como inherente al verbo típico, de modo que para que pueda hablarse de una verdadera “substracción” al deber de asistencia, es necesario que el sujeto activo esté en condiciones de satisfacer el deber jurídico, es decir que tenga poder económico.-

Otros autores consideran que la imposibilidad material de cumplir con la obligación excluye el dolo. Así, se afirma que si el agente conoce la situación típica y también el hecho de la omisión, pero carece de poder de hecho -p.ej. se halla en estado de indigencia total-, el dolo estará ausente por falta de representación, le ha sido imposible reconocer el camino, no obstante su conocimiento de la situación típica, pues el conocimiento abarca tanto la posibilidad de representarse la conducta ordenada como los caminos tendientes a evitar el resultado típico,-Cabe distinguir este supuesto del de ausencia de conocimiento de la posibilidad de cumplir con el mandato de acción, anteriormente mencionado, que sí conduce a un error de tipo excluyente del dolo.-

No faltan quienes consideran que la ausencia de medios económicos para cumplir con los deberes de asistencia es una causa de justificación Íntimamente ligado con lo precedentemente expuesto se halla la cuestión referida a la prueba de la capacidad económica del obligado, pues si se trata de un elemento de la tipicidad debe ser acreditada por el acusador, no ocurriendo lo propio en caso que se tratara de un supuesto de justificación o inculpabilidad. -La mayor parte de la doctrina afirma que no corresponde probar la capacidad económica del obligado. En dicha inteligencia Nuñez expresa que ella no es un elemento de la imputación por no constituir un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisión que lo constituye que funciona, cuando falta, como una excepción a favor del acusado, por lo que la prueba de esa falta está a cargo de éste.- En sentido contrario, se expiden Chiappini y Caimmi-Desimone.-

Solo admite dolo directo, excluyendo el eventual.-.

Por su carácter de delito omisivo y de peligro abstracto, no es pasible de tentativa, porque todo retraso de la acción exigida constituye ya consumación

.- Publicado en ” El Dial- “Dra.Marum