Madre con hijo menor de cinco años. -Hipótesis contemplada en el art. 32 de la ley 24.660 (modificada por ley 26.472). NO CONCESION. Carácter “facultativo” de la norma. Interpretación armónica de las disposiciones de la ley 24660. Art. 195 de la misma. Análisis teleológico.-

AUTOS :

“Salguero, Miriam Raquel s/ejecución de pena privativa de libertad” – JUZGADO DE EJECUCION PENAL Nº 1º DE LA CIUDAD DE CORDOBA – 07/04/2009


“De acuerdo al artículo 32, inciso f), de la ley 24.660 (texto según ley 26.472), el juez de ejecución podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria, entre otros casos, a “(…) la madre de un niño menor de cinco (5) años (…)”.””Se ha dicho – postura que comparto – que los argumentos “que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que concedan prioridad a otros argumentos” (cfr. Robert   Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Ed. Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 239).”-“¿Puede extraerse, del tenor literal del artículo, que la sola verificación del presupuesto contenido en el inciso f) del artículo 32 (esto es: ser madre de un menor de cinco años) habilita la concesión del instituto?. A mi modo de ver, la respuesta negativa se impone. De hecho, el operador deóntico utilizado por la norma en análisis (“podrá”, dice la ley) nos está indicando que no basta la acreditación de aquéllos extremos para acceder a este beneficio.”-“Desde el punto de vista teleológico, es evidente que la ratio iuris del inciso en análisis responde al reforzamiento del principio de mínima trascendencia de la pena respecto de terceros.””En el caso de los menores – y en esto coincido con las partes – el principio anterior se conjuga, además, con el del interés superior del niño (artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional – artículo 75, inciso 22, 2ª cláusula, C.N.).”.”Se salvaguarda ambos principios evitando que, una madre, con un hijo en determinada franja etaria (hasta cinco años), se vea en la obligación de institucionalizar al menor. ¿Y porqué hablo de institucionalizarlo?. Sencillamente, por qué el artículo 195 de la ley 24.660 permite a la interna madre “retener consigo a sus hijos menores de cuatro años”.”Frente a esta realidad, el legislador, ponderando el interés superior del niño, ha pretendido evitar someter a un menor a este temprano proceso de institucionalización; permitiendo, al mismo tiempo, que su progenitora esté presente en una etapa tan crucial.””Pero además, la ley utiliza una expresión que no puede soslayarse: el menor debe estar a cargo de su madre. Esto es, precisamente, lo que puede suceder cuando una interna concibe el niño en la institución, produciéndose su nacimiento en dicho ámbito y reteniéndolo en los términos del artículo 195 de la ley 24.660. Obviamente, este no es el caso de la menor de autos. La interna es condenada con posterioridad al nacimiento de la menor.
“Y de hecho el informe de la Sra. Asistente Social da cuenta que, J. S. se encuentra conviviendo con su abuela materna, no habiendo experimentado la situación del artículo 195 de la ley 24.660. Destaco en particular de dicho informe lo siguiente: “Respecto de la menor J.S.V.(hija de la joven de autos), es de señalar que al momento de concurrir al domicilio de sus abuelos, que ella se encontraba en aparente buen estado general, observándola integrada al grupo familiar en cuestión, cuyos integrantes evidenciaron contenerla afectiva y materialmente. Tanto la abuela materna de la niña como el Sr. Garay y los descendientes mencionados demostraron preocupación y dedicación hacia la menor (…)”.””Lo que la ley pretende proteger es que, un menor de cinco años, por tener a su madre en prisión, quede institucionalizado; hipótesis que – como ya dije – no es la juzgada en autos.””De la lectura del debate parlamentario queda en claro algo: los legisladores tuvieron mucho cuidado en señalar el carácter facultativo del precepto.””La aplicación del inciso f) del artículo 32 no opera automáticamente con la sola constatación de la edad del menor y la maternidad sino que será procedente en los casos en que, encontrándose en esa franja etaria, el niño se encuentre en la hipótesis del artículo 195 de la ley 24.660; situación en la cual – surge evidente – la progenitora se encuentra “a cargo” de su hijo.””Una interpretación diversa no sólo contradice los cánones explicitados supra sino que, además, al no establecer un estándar razonable para la operatividad del instituto, conduciría a una concesión automática del mismo; lo que resulta, incluso, alejado de la lógica más elemental al permitir que una proporción muy significativa de este colectivo (me refiero a la pura cuestión de genéro) quede a las puertas de un instituto cuya teleología aspira a salvaguardar otros valores.”
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